Wie weiter mit der Regulierung der Grundversorgung?

Seit dem viel zitierten Urteil des Bundesgerichts zur Grundversorgung im Fall der CKW ist einige Zeit vergangen. In der entscheidenden Frage zur Umsetzung und den Konsequenzen der Durchschnittspreismethode aufgrund der Vorgabe von Art. 6 Abs. 5 StromVG ist man weder seitens der ElCom noch seitens des mittlerweile aktiv gewordenen Gesetzgebers einen massgeblichen Schritt weiter. Die Rechtsunsicherheit ist weiterhin hoch und Handlungsempfehlungen schwierig. Ein Wille für eine konsequente Lösung im Umgang mit der Grundversorgung scheint aktuell zu fehlen.

Ausgangslage

Über die Konsequenzen des Bundesgerichtsurteils 2C_681/2015, 2C_682/2015 vom 20. Juli 2016 im Fall der CKW wurde in den letzten Monaten intensiv diskutiert. Dabei hat die Diskussion nicht nur die Betroffenen und die entsprechenden Fachkreise, sondern auch die Medien und die Politik erfasst. Mit der primären Motivation des Schutzes der heimischen Wasserkraft hat der Ständerat im Dezember 2016 kurzerhand entschieden, den betroffenen Art. 6 Abs. 5 StromVG mit Rückwirkung per 1. Januar 2016 ersatzlos zu streichen und damit der sog. „Durchschnittspreismethode“ der ElCom die Rechtsgrundlage zu entziehen. Das Geschäft ist nun bei der UREK des Nationalrates hängig.

Stand der Diskussionen

Unser Artikel vom 17. August 2016 stellte eine erste Auslegeordnung des Urteils und dessen Konsequenzen aus regulatorischer Sicht dar.(1) Einerseits schafft das Urteil Klarheit bezüglich der Bemessung des Vertriebsgewinns in der Grundversorgung (Anwendung der sog. CHF 95-Regel) und ermöglicht damit für die betroffenen Verteilnetzbetreiber den Ausweis von Deckungsdifferenzen in der Grundversorgung. Andererseits wurden durch die Bestätigung der Durchschnittspreismethode der ElCom viele Abgrenzungs- und Umsetzungsfragen bei der Kostenzuweisung der Gestehungs- und Beschaffungskosten neu geschaffen. Im Bereich der Eigenproduktion steht die Vorgabe der Durchschnittspreismethode gemäss Art. 6 Abs. 5 StromVG im direkten Widerspruch zum Art. 31 des neuen Energiegesetzes, welches vorbehältlich der Referendumsabstimmung vom 21. Mai 2017, ab 1. Januar 2018 in Kraft treten soll. In Bezug auf die Beschaffungskosten stellen sich weitgehende Abgrenzungsfragen bezüglich Handel, Belieferung von Weiterverteilern sowie im Kontext von sog. „back-to-back“-Verträgen mit Marktkunden.

Kathrin Föhse hat in ihrer Entscheidbesprechung das Urteil daher auch als vorläufigen Schlusspunkt eines von Pleiten, Pech und Pannen geprägten Verfahrens aus dem Bereich der Strommarktregulierung bezeichnet.(2) Aus ihrer Sicht zeigen der Entscheid und die daraus resultierenden Umsetzungsfragen einerseits die ungenügende Normendichte im StromVG in Bezug auf die Grundversorgung und andererseits das Problem der Teilmarktöffnung mit einer regulierten Grundversorgung per se. Phyllis Scholl bezeichnet das Urteil in ihrem Beitrag im Jusletter vom letzten Dezember als juristisch nachvollziehbar.(3) Hingegen zeigt sie die zahlreichen offenen Fragen in der Umsetzung auf und weist insbesondere darauf hin, dass mit einer reinen Streichung des Artikels 6 Abs. 5 StromVG nicht alle relevanten Fragestellungen gelöst würden.

Die ElCom selber hat sich seit dem Bundesgerichtsentscheid in ihren Äusserungen zur konkreten Umsetzung zurückgehalten. In ihrem Newsletter vom 9. August 2016 (4) fasste die ElCom das Urteil aus ihrer Sicht kurz zusammen und wies die betroffenen Netzbetreiber an, dieses rückwirkend, konkret ab dem Tarifjahr 2013, umzusetzen. Im Rahmen einer Anhörung vom 19. Oktober 2016 der ElCom mit den betroffenen Kreisen wurden die zentralen Umsetzungsfragen angesprochen. Im Vordergrund standen dabei die Abgrenzung der Handelstätigkeit, die Behandlung von Ökostromprodukten sowie die Behandlung von „back-to-back“-Verträgen. Konkrete Positionen zu den einzelnen Themen hat die ElCom dabei nicht bezogen.

Mittlerweile hat die ElCom jedoch das Thema der Ökostromprodukte – welches notabene gar nicht Gegenstand des hier diskutierten Bundesgerichtsentscheids war – aus ihrer Sicht beurteilt und im konkreten Fall von Energie Wasser Bern (ewb) verfügt.(5) Dabei hält die ElCom fest, dass sie aufgrund von Art. 22 StromVG auch für die Überprüfung von Ökostromprodukten zuständig ist und dass die entsprechenden Produkte (und damit die erzielten Erlöse und Margen) Gegenstand der Grundversorgungsregulierung sind. Für die betroffenen Netzbetreiber hat dies zur Folge, dass auch diese Erlöse bzw. Margen innerhalb der CHF 95-Regel abgewickelt werden müssen und Zusatzgewinne oder Beiträge für Investitionen in erneuerbare Energien, trotz Wahlrecht des grundversorgten Kunden, aufgrund des Cost+-Prinzips aus Sicht der ElCom unzulässig sind.

In der gleichen (noch nicht rechtskräftigen) Verfügung im Fall der ewb wendet die ElCom auch die Durchschnittspreismethode für die Bestimmung der relevanten Gestehungskosten in der Grundversorgung an. In der entsprechenden Darstellung der ElCom (vgl. Abbildung 1) zeigt sich, dass dabei aus ihrer Sicht sämtliche Beschaffungskosten zu berücksichtigen sind. Insbesondere werden dabei auch „back-to-back“-Verträge sowie der Eigenhandel als Teil der Durchschnittspreisbestimmung aufgeführt. Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass die ElCom unter geltendem Recht die Durchschnittspreismethode umfassend anwendet und Ausnahmen minimieren wird.

Abbildung 1: Schematische Darstellung der Durchschnittspreismethode durch die ElCom (inkl. back-to-back) gemäss Verfügung 211-00016 vom 17. November 2016 (Rz. 278)

In der Mitteilung vom 22. Dezember 2016 hat sich die ElCom nochmals zur Umsetzung der Durchschnittspreismethode geäussert. Einerseits hat sie ihre durch das Bundesgericht bestätigte Position der Durchsetzung der Durchschnittspreismethode bekräftigt. Sie wird die betroffenen Netzbetreiber diesbezüglich im Einzelfall prüfen. Andererseits sieht sich die ElCom bisher nicht veranlasst, zu einzelnen Detailfragen, welche das Bundesgericht nicht explizit thematisiert hat, Stellung zu nehmen. Sie verweist dabei auch auf weitere laufende Verfahren mit präjudiziellem Charakter (unter anderem wohl auch auf die vorher erwähnte, noch nicht rechtskräftige Verfügung im Fall ewb). Letztlich verweist die ElCom auch auf die politischen Bestrebungen Art. 6 Abs. 5 StromVG rückwirkend ausser Kraft zu setzen. Sollte der Antrag vom Parlament angenommen werden, könnte die Durchschnittspreis-Methode ab dem 1. Januar 2016 nicht mehr durchgesetzt werden. Diesen Entscheid des Parlaments scheint die ElCom nun abwarten zu wollen.

Konsequenzen für die betroffenen Netzbetreiber

Abhängig vom konkreten Produktions-, Beschaffungs- und Kundenportfolio (6) sind die Konsequenzen für die betroffenen Netzbetreiber sehr unterschiedlich:

Netzbetreiber mit Eigenproduktion müssen hinsichtlich der Anwendung der Durchschnittspreismethode den Entscheid des Nationalrates zur Streichung von Art. 6 Abs. 5 StromVG sowie die Referendumsabstimmung zur Energiestrategie 2050 abwarten. Zwar hat die UREK-N am 30. und 31. Januar 2017 sowie am 27. und 28. März 2017 getagt, jedoch zu diesem Antrag noch keinen Beschluss gefasst. Es scheint, dass sich die UREK des Nationalrates mit dem ersatzlosen Streichen des Artikels und der damit verbundenen, nicht abschliessend klaren Konsequenzen bedeutend schwieriger tut, als die Kolleginnen und Kollegen des Ständerates. Gemäss der Medienmitteilung vom 28. März 2017 wurde die vom Ständerat vorgeschlagene Streichung von Art. 6 Abs. 5 StromVG intensiv diskutiert sowie weitergehende Überlegungen für die Stützung der Schweizer Wasserkraft angestellt. An der kommenden Sitzung vom 24. und 25. April 2017 will die UREK-N entsprechende Anhörungen dazu durchführen. Inwiefern der Artikel letztlich gestrichen wird, ist aus heutiger Sicht daher schwierig zu beurteilen.

Netzbetreiber ohne Eigenproduktion, welche bisher ihre Marktkunden mittels „back-to-back“-Verträgen zu günstigeren Konditionen versorgt haben, müssen von der Durchsetzung der Durchschnittspreismethode seitens der ElCom ausgehen, sofern sie im Rahmen eines Verfahrens überprüft werden. Abhängig von der konkreten Preis- und Deklarationssituation sind die Risiken der Aufdeckung und der Durchsetzung im Einzelfall zu beurteilen. Hinsichtlich der vom Branchenverband VSE im Rahmen der aktuell laufenden Überarbeitung des Kostenrechnungsschemas Gestehungskosten (KRSG-CH) angestrebten Ausnahme von „back-to-back“-Verträgen von der Durchschnittspreismethode durch eine enge Definition von „back-to-back“-Verträgen, hat die ElCom nach unserem Kenntnisstand bisher kein Entgegenkommen signalisiert. Inwiefern beim Streichen von Art. 6 Abs. 5 StromVG auch hier die Rechtsgrundlage für die ElCom-Praxis fehlt, ist fraglich, da die Beurteilung der Angemessenheit der Grundversorgungstarife im Sinne von Art. 6 Abs. 1 StromVG damit nicht gelöst wird. Im Unterschied zur Eigenproduktion fehlt für die Zuweisung der Beschaffungskosten zur Grundversorgung hier eine neue gesetzliche Grundlage.

Netzbetreiber, welche weder Eigenproduktion noch „back-to-back“-Verträge mit Marktkunden haben, müssen das BGer-Urteil „nur“ hinsichtlich der CHF 95-Regel umsetzen und entsprechend die Deckungsdifferenzen in der Grundversorgung berechnen und ausweisen. Je nach Praxis in der Vergangenheit sind auch hier rückwirkend entsprechende Korrekturen vorzunehmen. Hier ist zusätzlich die Rechtsauffassung der ElCom bezüglich Ökostromprodukten als Teil der Grundversorgung zu berücksichtigen. Zwar ist diese Frage noch nicht rechtskräftig verfügt und dürfte ebenfalls Gegenstand weiterer Rechtsprechung sein. Dennoch hat jeder Netzbetreiber für sich zu beurteilen, inwiefern er die damit einhergehenden finanziellen Regulierungsrisiken tragen bzw. künftig weiter eingehen will.

Ausblick

Vor dem Hintergrund dieser weiterhin bestehenden Rechtsunsicherheit und der für die betroffenen Unternehmen hohen finanziellen Relevanz, wäre diesbezüglich eine vorgezogene Teilrevision des StromVG in Bezug auf die Grundversorgung angezeigt. Die Streichung von Art. 6 Abs. 5 StromVG löst die tieferliegenden Probleme nicht, viel eher erhöht dies zusätzlich die Rechtsunsicherheit.

Als Alternativen bestehen eigentlich nur zwei Möglichkeiten:

  1. Neuregelung der Grundversorgungsregulierung gemäss Art. 6 StromVG durch inhaltliche Klärung der bestehenden Probleme der Gestehungskostenregulierung auf Stufe Gesetz und Verordnung;
  2. Deregulierung durch Umsetzung der vollständigen Marktliberalisierung und damit Abbau der Grundversorgungsregulierung unter Art. 7 StromVG auf einen Missbrauchsschutz von nicht wechselfähigen Endkunden sowie auf die Notversorgung.

Der aktuell offenbar angestrebte Weg, die bestehende Grundversorgungsregulierung aufrecht zu erhalten, jedoch die konkrete Funktionsweise der Regulierung nicht weiter zu klären (bzw. die Klärung einzelfallweise der ElCom und den Gerichten zu überlassen), ist keine echte Lösung. Zusätzlich problematisch erscheint die latente Vermischung von Schutz- und Förderinteressen in Bezug auf die Schweizer Wasserkraft mit der Frage der Grundversorgung bzw. die damit begründete Ablehnung weiterer Liberalisierungsschritte. Die Grundversorgung hat insbesondere den Zweck, die nicht wechselberechtigten Endkunden vor Tarifmissbrauch zu schützen. Aktuell wird die Grundversorgung jedoch eher als Chance verstanden, den nicht wechselberechtigten Endkunden zusätzlich zu den steigenden Abgaben indirekt auch noch die Stützung der Schweizer Wasserkraft aufzubürden. Aus Sicht des Autors wären daher eine vollständige Marktöffnung und damit eine Deregulierung der Grundversorgung konsequenter. Die relevante Frage nach weiteren Schutz- und Fördermassnahmen für die Schweizer Wasserkraft ist dabei unabhängig davon zu diskutieren und im Rahmen der 2. Etappe der Energiestrategie 2050 im Rahmen eines geeigneten Marktdesigns vorzusehen.

Verweise

(1) Vgl. EVU Partners (2016) Bundesgericht bestätigt die ElCom-Praxis hinsichtlich der Grundversorgung. Erhältlich unter www.evupartners.ch.

(2) Vgl. Kathrin Föhse (2016) Entscheidbesprechung in AJP/PJA 12/2016.

(3) Vgl. Phyllis Scholl (2016) Regulierung der Grundversorgungstarife in Jusletter 19. Dezember 2016.

(4) ElCom (2016) Newsletter 7/2016 vom 9. August 2016.

(5) Vgl. ElCom (2016) Verfügung 211-00016 vom 17. November 2016 (noch nicht rechtskräftig).

(6) Vorliegend nicht behandelt werden die Abgrenzungsfragen in Bezug auf den Handel sowie im Kontext von Weiterverteilern. Bei beiden für die meisten Verteilnetzbetreiber nicht relevanten Abgrenzungsfragen scheint eine Einigung mit der ElCom bei der Umsetzung der Durchschnittspreismethode möglich.


Über den Autor
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Ich beschäftige mich hauptsächlich mit Regulierungsmanagement, Transaktionsbegleitung, betrieblichem Rechnungswesen und Rechtsformänderungen. Als Experte und Gutachter bin ich für Energieversorger einerseits sowie für Verbände und Behörden andererseits tätig.

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